权力清单的三种认识误区及两大解决思路
- 时间：2015-04-29 15:01
近年来，权力清单成为我国一个热点议题。各地政府都在制定和推出自己的权力清单。这种努力，使人看到地方政府在重视权力规范运行、强化权力监督问题上的改革意识。
制定权力清单，旨在公布“权力明细”，接受社会监督，进而推动政府职能转变，表明随着社会经济的发展，人们愈益认识到规范权力运行的重要性，这非常值得肯定。但在充分肯定这种努力和探索的同时，应当看到权力清单模式涉及改革深层次问题，而这一问题上存在的误区，涉及公共权力的合法性来源和法理母体、权力边界勘定的法理主体、规范政府权力运行的治本之道等诸多方面。在深层次上，它更是一个如何依据国家宪法和法律推进国家治理体系与治理能力现代化的深层次公共治理问题。
有关权力清单的认识误区
在当下各地政府权力清单的运作中，至少存在这样三种误区：
误将权力清单与负面清单混为一谈、简单类比负面清单作为一种现代市场管理理念和经贸管理模式出现于20世纪90年代国际贸易协定中，它是国际上广泛采用的投资准入制度。政府以清单方式列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务，清单以外则全面开放，市场主体只需依照法定程序注册登记即可不受干涉地从事投资经营活动。
作为全球最大的外资吸收国，我国一直实行正面清单管理模式，外资进来后“能干什么”，由政府说了算并须经历繁杂的行政审批流程。上海自贸试验区在我国率先推出负面清单模式。这种管理模式的本质，是“法无规定皆可为”，体现了法治精神和文明主潮，不仅有利于提升管理效率，更为遏制寻租和腐败创造了条件。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）强调在上海自由贸易试验区的基础上，探索我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单模式，各类市场主体可依法平等进入“清单”之外的领域。权力清单，简单说，是把政府和各政府部门手上所运用的权力以统计方式“列单公布”，让社会和公众知晓，以使权力置于阳光下，接受监督。
负面清单是个相对确定、明晰的现代经贸理念，是一种业已通行的经贸管理模式；权力清单则是个内涵相对模糊、在法理上不甚确定的概念，很大程度上，它由近年负面清单得到引发和强化。负面清单的本质，是明文规定哪些“不可为”；而权力清单的功能，则在公布“权力明细”，确定政府拥有哪些“可为”权力。毫无疑问，权力清单有助于权力明晰，但对于“法无授权不可为”，对于权力的规范、监督和制约，事实上是勉为其难的，两者主旨和性质都不同。
误将权力清单简单等同于权力制约，以为推出了权力清单，就“管”住了权力
《决定》中提出权力清单的问题，旨在强调权力的公开透明，为公权力的规范运行和强化制约创造条件。但不少地方将权力清单与权力制约和权力规范运行混为一谈，以为推出了权力清单，权力的制约和监管就得到了保证，权力就可以实现制度化规范化运行，腐败就能遏制，这是非常偏颇和理想化的。
权力清单的公布，固然一定程度上使权力置于公众视野下，起到权力制约作用，但事实上它只解决了行政权力“列单明细”公之于众的问题，至于单子上的权力是否合理、如何规范、怎样运行，其程序正义与实质正义如何，有无扩权越权，其行政绩效如何等，并无涉及，更不要说如何有效解决了。
公共权力作为一种特殊权力形式，是基于公共生活实际需要、处理超出个人能力的公共事务而产生的。政府权力是一种有组织的系统支配力量，正如马克斯·韦伯指出的：“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率，不管这种概率所依据的基础是什么”—这种“不顾反对而贯彻”，便是权力的支配性结果。
但近现代以来，文明进步总以公权力的有效限制为条件。孟德斯鸠在《论法的精神》中的论断是非常著名的：“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止……从事物的性质来说，要防止滥用权力，必须以权力约束权力。”一个简单事实是，管住权力不可能靠权力主体自身来实现，而需通过权力主体之外的权力性手段来确保。因此并非有了权力清单，就意味着“权力关进了笼子”。没有相应的法律规制，“一纸清单”是靠不住的。
按“单”用权，远比权力入“单”要艰巨复杂，更何况各地政府推出的权力清单，大部分为行政审批事项和行政许可权、行政确认权等内容，严格意义上，还算不得是完整意义上的政府权力清单。
政府部门自我制定权力清单，陷入权力“自我认定”“自我裁量”的法理怪圈
政府本身并不是权力的法理来源。政府之所以具有权力，是由人民所授予。社会公众和权力主体是一种“委托—代理”关系。马克思曾指出：公共权力只是公民权利的一种伴随物。权力作为权利的产物其正当性来源于权利。由此著名政治学家拉斯威尔（H. Lasswell）认为，政治学应把“谁赢得何物，何时、如何赢得”（Who get what, when and how）权力作为研究对象。公权力的性质在于实现公共利益和保障公民权利，而公权力存在的边界，则依经验和理性所确立的公民权利可能发生冲突的领域。
由此，显而易见的问题是：谁才是厘定权力清单的法理主体？
法理上，能开出权力清单的，不是政府或政府部门自身，而是授予政府权力的主体人民—其法理代理者，是各级人民代表大会。也就是说，政府不能自己给自己开单，否则就陷入了政府权力“自我认定”“自我裁量”，在权力上自己说了算的悖理境地。
进一步的问题还在于：首先，政府系统—无论政府行政首长还是政府各部门，其权力边界绝不是通过权力清单勘定的，而是通过岗位职责、部门职能设置来体现确定的。其次，我国是单一制国家，公共治理具有统一性，各地政府和政府部门的权力配置应是平衡的、相同的，不是或大或小的。各地方政府的权力是依据国家宪法和法律，在国家政权机构上来解决的，否则必然会出现目前同级别政府或部门权力清单大小不一、有多有少、权力“贫富不均”的怪象。
厘定权力边界、规范权力运行的基本思路
对于各级政府和政府部门权力的厘定，是国家治理体系与治理能力现代化的题中应有之义。这一问题基本的治理之策是：
依照宪法和法律，根据领导职位和部门职能性质科学勘定权力内容和边界
公权力的边界和制约问题，一直是权力规范领域的基本问题。政府权力是由国家宪法和法律确定的，不是可以任意裁定的。公众和公共事务是公共权力的法理渊源，政府应行使什么权力，不应行使什么权力，不由政府自身说了算，而应由人民通过其代表机构，即各级人民代表大会依照宪法和法律，根据新一轮改革总体部署和精简原则，作出规范性裁定。
厘定权力是一种非常专业和复杂的治政业务。作为单一制国家，我国存在宏观（高层）、中观（中层）、微观（基层）三个治理层级，构成了国家治理体系的整体。可以在国家和地方两个层级，在由专业机构提供先期方案基础上，按照政府职能、领导职位和部门职责，在科学分类基础上勘定权力范围，进行顶层设计，而不能随心所欲，各搞各的。
严格控制政府权力的扩展和自由裁量权《决定》提出要“完善行政执法程序，规范执法自由裁量权”。公权力的价值在于实现公共利益和公民权利效用的最大化，但人类权力事实一再表明，权力在属性上有一种“自我扩张”的内在张力。正因为如此，多年来我国政府机构改革一直经历着精简—膨胀、再精简—再膨胀的“拉锯式”博弈。改革开放以来，随着经济社会事务的加大，各地政府的不断“扩权”使“强政府”模式强化，成为不争的事实。
权力清单使政府事权相对明晰，让权力呈现在阳光下，有利于权力运行受到监督，但目前的做法，是行政权力的自我认定、自由裁量和参差不齐合法化。在权力清单问题上，地方政府“可为”的事情，首先是遏制行政权力（特别是行政审批权）的扩展态势和部门机构的肆意膨胀，最大限度压缩权力寻租空间。不仅要考核政府部门是否“有为、有效”，也要考核权力是否“有限”。
在“晒权”基础上更重“治权”目前权力清单主导权在政府手中，政府是决定“哪些权力属于我要行使的”裁定者，由此政府权力不能一“晒”了之，更要在“晒权”同时，引入制度化外部监督机制，扩大公民有序的政治参与，建立公众监督下的违规用权问责追究机制。通过更多社会力量遏制滥用权力现象和各种隐性腐败，工作重心应从重“晒权”，转到重“治权”上来。
从制度和体制两个方面，建构“把权力关进制度的笼子”的制约体系
各地权力清单的探索固然值得肯定，但事实上放大了权力清单的功能。权力清单本身是个正面规定政府权力边界的规范，本质上是一种非法治化行为。它不能真正有效解决权力规范运行及其程序、环节、过程、责任乃至监督、制约等问题。而就目前已有的权力清单自我瘦身来说，亦不可过高估计，正如中央财经领导小组办公室副主任陈锡文曾指出的：“政府部门很多取消的东西，坦率说是已经不实行的，看起来取消了很多，但生活中没感到有太大变化。”
强化权力规范运行和制约根本上要靠具体的、强有力的制度和体制安排，靠科学完善的顶层设计。党的十八届三中全会提出用制度管权管事管人，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，就是要把权力真正“关进制度的笼子”。政府有自我限权的意识固然好，但建设马克思所说“廉价政府”和“廉洁政府”，靠的是规制和法治。重在建构完善的权力制约的规制体系，才是调控权力、治理腐败的硬道理。
切实加快转变政府职能的步伐根本上，只有加快政府职能转变，把更多事情还于市场和社会，还政于民，更多发挥市场对于资源配置的决定性作用和社会力量参与公共事务的自我管理作用，政府的事权才会真正得到减缩，行政权力才会真正削减。由此，按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的战略部署，全面深化行政领域各项改革，通过结合“十三五”规划，以制定“三年行动计划”等方式切实加快推进政府职能转变的进程，才是规范行政行为、打造有限政府、遏制腐败的根本之策。（作者：秦德君）
（作者：中共上海市委办公厅处长、教授、新闻传播学博士后、法学博士）
来源： 中国党政干部论坛
2015-4-29